编纂以后的民法典本身同样是一个系统性整体，因而在被全国人大通过时，除《民法总则》外，其他分编不一定都需要明确写入根据宪法，制定本法的字样，而是由民法典的第1条统一规定根据宪法，制定本法[8]，以体现宪法依据的统一性与宪法规范的最高性。

只有出于公共利益的需要，平台才应当报送数据。当相关政府部门进行监管和个案调查需要某些数据时，平台有义务予以提供，以维护社会公共利益。

立法者应科学合理地确定数据报送义务的边界，明确数据报送条件与报送范围。域外很多国家的法律对政府基于公共利益的需要而获取数据作了规定。如果报送涉及敏感性个人数据，平台应当做脱敏处理。平台发现平台内的违法信息，负有向政府相关部门报告的义务。然而，尽管存在诸多优势，但平台的自我监管却存在过度关注自身利益、通过监管套利、缺乏自我规制驱动力等缺点，所以适度有效的政府监管不可避免。

在大数据时代，数据能够带来实实在在的利益，赋予个人、企业、政府等不同主体以数据权利，将数据权作为法定权利予以体系化保障，对于数据安全的维护和数据价值的实现至关重要。在请求数据时，政府相关部门有时并没有说明数据的具体用途，而仅仅以宽泛地维护公共利益为由，随意要求平台提供相关数据。[45] 这一历史传统在今天法秩序中的投射，就是将宗教自由保护范围的开启与基本权利主体的自我理解相衔接。

[78] 第三，严格区分宗教自由和其他基本权利的保护范围，无论是宗教组织还是个人的行为，都应视其性质来具体确定受哪项基本权利保障，而并不必然援引宗教自由。[26] 换言之，此前落入宗教活动自由保护范围的行为，必然是宗教性的，如果不是出于宗教原因，很难想象为何要举行这些活动。[70] 在该判决做出后，参与审理本案的宪法法院第一庭法官霍夫曼-利姆曾撰文指出，对宽泛意义上的宗教行为自由而言，向多元文化社会的过渡已然改变了基本权利规范的实际领域。显然，问题并不在于术语上的差异，恰恰相反，我国宪法学和外国宪法学都使用了宗教行为自由，但同一术语在不同宪法秩序中的意涵却大不相同。

[87] 本文反对这种倾向，德国宪法宗教自由的例子已经证明，在保护范围上的无限扩张——尤其是对无法律保留的基本权利而言——在教义学上反而会引发更多的问题，有可能导致基本权利体系的混乱，甚至消解基本权利保护范围这一概念本身的意义，并对最终的实体判断带来严重的困难。[68] 但当时即有大法官在反对意见中指出，什么被信仰与什么可被信仰这两个问题，是无法区分的。

最后，在本文关注的宪法教义学层面，无论是美国的蛋糕案、德国的头巾案还是法国的罩袍案，在绝大多数引发争议的宗教自由案件中，对于当事人的信仰是否属于宪法上的宗教，各方都是毫无疑义的，各国法院在判断系争行为是否构成对宗教自由基本权利的行使时，甚至根本不需要解释论证宪法上的宗教概念。对基本权利保护范围的精确界定，并不会导致自由被削弱。毋宁，今天的自由主义政治哲学将宗教理解为关于善的各种观念中的一种，据此，宪法保障宗教自由，是因为这是公民所能选择的美好生活中的一种。随着宗教概念和宗教自由保护范围的扩张，这一问题愈显重要，因为对相关宪法争议的判断，愈来愈无法依据客观要件或标准来完成，最终往往取决于谁来决定。

[65] 虽然题中带有问号，但学界在宗教自由问题上基本态度的转向，已然可见一斑。[15] 诚然，各国宪法学都认为宗教自由包括宗教信仰自由和宗教行为自由，对宗教信仰自由的意涵，各个宪法秩序的理解也非常接近。[2] 厘清了宪法上的艺术概念，也就明确了艺术自由所保护的生活领域。[4] 这一观点受到了批判，原因不仅在于其违反了宪法优先性原则，还在于此种罗列教派的方式不免流于僵化，难以应对社会的变迁和需求。

[76] 讨论的主线是如何对宗教自由的保护范围进行精确界定与合理限定，比较激进的观点主张回归对宗教活动自由的传统学说，将其重新理解为举行宗教仪式、践行宗教习俗的自由，但面对宪法法院已经坚持了50年的裁判方针，这种建议似乎并不具有可行性。协会在媒体上发布了活动公告，各地神父在教堂布道时，也对此加以宣传推广。

[25] Alexander Hollerbach, Das Staatskirchenrecht in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 106 (1981), S. 218 (225). [26] Bernd JeandHeur/Stefan Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Stuttgart: Boorberg, 2000, Rn. 85. [27] Axel Freiherr von Campenhausen, Religionsfreiheit, in: Josef Isensee/Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band VII, Heidelberg: C. F. Müller, 3. Aufl. 2009, § 157 Rn. 95. [28] BVerfGE 24, 236 (246). [29] BVerfGE 24, 236 (247). [30] Bernd JeandHeur/Stefan Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Stuttgart: Boorberg, 2000, Rn. 85. [31] BVerfGE 32, 98 - Gesundbeter (1971). 对该案的中文译介，参见曾韬：《祈祷治疗案》，载张翔、赵真主编：《德国宪法案例选释》（第3辑·宗教法治），法律出版社2018年版，第30-45页。[15] 马岭：《宗教自由内涵探析》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2009年第2期，第1页。

[27] 在判决中，宪法法院抛弃了传统见解，决定对宗教活动的概念相较其历史意涵进行扩张解释。有鉴于此，本文主张对各项基本权利的保护范围进行更为谨慎仔细的界定，以此厘清基本权利教义学的轮廓框架，并实现基本权利与其他宪法价值的妥善平衡。那么，德国宪法中宗教自由的意涵，是如何从传统上与我国宪法类似的解读，扩张至今天这样一个图景的？ （二）废物间活动案作为转折点 今天德国宪法中宗教自由的面貌是由联邦宪法法院塑造的，从1960年代末开始，宪法法院对宗教自由的保护范围进行了大幅扩张，而这一扩张解释的预备工作，就是对宗教自由条款的一体解释。从文本上来看，《宪法》第36条第1款规定了宗教信仰自由，但第3款同时规定国家保障正常的宗教活动，第36条的四款内容共同构成了宗教自由这一基本权利。[7] 以今天的基本权利体系来看，这实际是良心自由的问题，但最高法院之所以在1965年的西格案和1970年的威尔什案中，花费大量笔墨论证何以不具备神或者最高之存在的伦理信条也属于宗教，进而判定这些良心反对者也应被豁免兵役，[8] 显然是受制于美国宪法这个古老的文本。因而，在1991年的巴哈伊案中，法院明确提出：某个组织宣称信奉某一宗教且自认为是宗教组织的看法或自我理解本身，并不足以证成该组织及其成员可以援引《基本法》第4条第1、2款的自由保障。

[25] 在该案中，天主教会下属的青少年协会向大众收集废旧衣物、布料、纸张，以变卖所得的数百万马克支援贫穷国家的乡村青少年。[47] 在美国宪法中同样出现了信徒个人理解与宗教团体教义相冲突的问题，而且法院同样认为，主流见解在此并不起决定作用。

从基本权利体系的角度来看，这符合基本法秩序对基本权利尤其是人的尊严的重视。（一）导致宗教自由的保护范围漫无边界 基本权利的保护范围意味着，每项基本权利只保护一个特定的生活领域，而这些生活领域——诸如职业、艺术、科研等——可以通过外在要件特征来识别确定。

在2002年的牲畜屠宰案中，法院需要裁决的第一个问题就是：穆斯林屠宰商为使顾客可以享用符合宗教信仰要求的肉食，不经麻醉屠宰牲畜的行为，是否受宗教自由保障？对这一行为到底属于职业自由还是宗教自由，学界存在不小的争议。换言之，在一般法秩序与个人宗教信仰的冲突中，出于对宗教自由的尊重，刑法必须退让。

在这个意义上，正如马岭教授所言，不论各国宪法上的文字表达如何不同，宗教自由包括宗教信仰自由和宗教行为自由，这一点人们已经基本达成了共识。[9] 正是在这个意义上，德沃金提出没有上帝的宗教。换言之，即便宗教自由被大幅扩张，保护范围的前门已经大开，那么至少还可以守住基本权利限制的后门。[11] 对我国宪法学来说，与外国宪法学在宗教自由保护范围上的差异，固然——如此前研究所揭示的——体现在对宗教概念的解释上，但更重要的区别，其实在于这两个方面，其实源自对这两个问题的不同回应。

[73] 宪法法院在判决中自己就指出：即便不将不经麻醉屠宰牲畜本身视为宗教活动行为，但在此处，对诉愿人职业自由的保护也因宗教自由而被加强。如果将这些行为一概纳入宗教自由的保护范围并给予高度保障，那么就有可能影响法秩序的安定性，甚至影响共同体整合，损害民主过程。

宪法法院最终的结论是：在此种道德困境中，即便行为人依据信仰做出的决定是受到社会主流价值观否定的，也不应对其处以刑罚。因而，其保障不仅覆盖举行宗教仪式和实践遵行宗教习俗，还及于宗教教导与其他宗教和世界观生活的表达形式。

[7] Kathleen M. Sullivan and Noah Feldman, Constitutional Law (19th Edition), New York, NY: Foundation Press, 2016, p. 1560. [8] United States v. Seeger, 380 U.S. 163 (1965); Welsh v. United States, 398 U.S. 333 (1970). [9] Cécile Laborde, Liberalisms Religion, Cambridge, MA: Harvard University Press, 2017, p. 13. [10] Ronald Dworkin, Religion without God, Cambridge, MA: Harvard University Press, 2013. [11] Ran Hirschl, Comparative Constitutional Law and Religion, in: Tom Ginsburg and Rosalind Dixon (eds), Comparative Constitutional Law, Cheltenham: Edward Elgar, 2011, p. 422. [12] 我国也有少数学者使用宗教自由，例如马岭：《宗教自由内涵探析》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2009年第2期，第1-11页。[14] 林来梵：《宪法学讲义》（第三版），清华大学出版社2018年版，第398页。

宗教社会学上的发展表现为多元化、世俗化、个人化三个关键词，正是这些变化，使后来的宪法学不得不面对制宪者当年未曾考虑过的问题。归结起来，比较有建设性的意见大致有以下四点。法院先在理论上指出，宗教活动自由的保护范围不仅涵盖举行宗教仪式和践行宗教习俗（礼拜、祈祷等），还包括宗教教导、无教派归属或无神论者的庆祝活动以及宗教和世界观生活的其他表达。将这种基本权利教义学上的问题置于社会变迁的大背景之中，我们可以清晰地看到其深远的影响。

按照宪法法院的见解，宗教自由保障个人使其全部行为取向宗教教义并遵从其内在宗教信念行动的权利，这不仅适用于强制性的信仰准则，毋宁，只要该宗教信念将特定行为作为胜任某一生活境遇的正确行为，其就受宗教自由保护。毋宁，其必须根据精神内容和外在表征，确属宗教和宗教团体。

[37] 今天，基于宗教动机的行为已经成为美国宗教自由案件的重心。[20] Axel Freiherr von Campenhausen, Religionsfreiheit, in: Josef Isensee/Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band VI, Heidelberg: C.F. Müller, 3. Aufl. 2009, § 157 Rn. 57. [21] Stefan Muckel, Schutz von Religion und Weltanschauung, in: Detlef Merten/Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Band IV, Heidelberg: C.F. Müller, 2011, § 96 Rn. 70. [22] Bernd JeandHeur/Stefan Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Stuttgart: Boorberg, 2000, Rn. 79. [23] BVerfGE 24, 236 (245 f.); 32, 98 (106); 108, 282 (297); 138, 296 (329). [24] BVerfGE 24, 236 - Aktion Rumpelkammer (1968). 对该案的中文译介，参见张冬阳：《废物间活动案》，载张翔、赵真主编：《德国宪法案例选释》（第3辑·宗教法治），法律出版社2018年版，第1-29页。

[62] 如此，一方面将保护范围界定得无比宽泛，另一方面又将可合宪地限制基本权利的空间限定得非常狭窄，最终结果就是，任何具有宗教动机的行为都将进入宗教自由的保护范围，并享有极高强度的保障。[29] 由此，宪法法院就将宗教活动自由的保护范围扩展至外在中立，但主观上具有宗教动机的行为。

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文章来源：天狐定制

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